Yhteistarjous julkisessa hankinnassa – Huomioi kilpailuoikeudelliset rajoitukset

Kilpailulaki kieltää sellaiset elinkeinonharjoittajien väliset sopimukset, elinkeinonharjoittajien yhteenliittymien päätökset sekä elinkeinonharjoittajien yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy. Tällainen tilanne voi olla käsillä, kun keskenään kilpailevat yritykset jättävät yhteisen tarjouksen julkisessa hankinnassa. Tarjousyhteistyötä suunnittelevien tarjoajien ja hankintayksiköiden on hyvä tuntea yhteistarjousten kilpailuoikeudellisen arvioinnin perusteet.

Toistensa kilpailijoina pidettävien tarjoajien yhteistarjous saattaa kiellettyyn kilpailunrajoittamiseen

Lähtökohtaisesti yrityksillä on oikeus osallistua hankintoihin ryhmittymänä eli jättää yhteistarjouksia. Mikäli toistensa kilpailijoina pidettävät tarjoajat osallistuvat julkiseen tarjouskilpailuun yhdessä jättämällä yhteistarjouksen kilpailu saattaa kuitenkin rajoittua kielletyllä. Kilpailevat yritysten kohdalla lähtökohtana voidaan pitää, etteivät ne yleensä saa toimia esimerkiksi ryhmittymänä tai yhteisyrityksen kautta jättääkseen tarjouksen yhdessä.

Kun arvioidaan, ovatko yritykset kyseisessä hankinnassa toistensa kilpailijoita, keskeinen kysymys on, pystyisivätkö yritykset kilpailemaan tarjousmenettelyssä itsenäisesti. Käytännössä kysymys on siitä, onko yhteistyö välttämätöntä, jotta yritykset pystyvät osallistumaan kilpailutukseen. Mikäli yrityksillä olisi realistisesti mahdollisuus jättää tarjous ja täyttää sopimus myös yksin, niitä on pidettävä toistensa kilpailijoina, joiden välinen tarjousyhteistyö on kiellettyä.

Arvioitaessa puolestaan yritysten mahdollisuutta jättää itsenäinen tarjous tulee huomioida kaikki kyseisen tarjouskilpailun olosuhteet. Näitä ovat muun muassa yritysten koko ja valmiudet, hankkeen aiheuttaman taloudellisen riskin suuruus, hankkeeseen tarvittavien investointien määrä sekä kunkin yrityksen nykyinen ja tuleva kapasiteetti sopimusvaatimusten suhteen.

Keskeinen huomioitava seikka on myös se, onko osa-aluekohtainen tarjoaminen hankinnassa mahdollista. Vaikka yhteistarjouksen tehneillä yrityksillä ei olisikaan mahdollisuutta tarjota koko hankinnan kohdetta yksin ja ne tekevät yhteistarjouksen jättääkseen tarjouksen koko kokonaisuudesta, niitä on kuitenkin pidettävä lähtökohtaisesti kilpailijoina, jos ne olisivat voineet tarjota itsenäisesti yhteen tai useampaan hankinnan osa-alueeseen.

Tehokkuuspuolustus voi olla mahdollinen

Myös kilpailijoiden välinen tarjousyhteistyö julkisessa hankinnassa voi olla joissain tilanteissa kilpailuoikeudellisesti sallittua. Edellytyksenä on, että yhteistarjouksen tekemisestä koituu tehokkuushyötyjä, jotka ylittävät kilpailun rajoittumisen haitat. Tällöin puhutaan niin sanotusta tehokkuuspuolustuksesta. Arvioinnissa on huomioitava, että nimenomaan kyseessä olevassa hankinnassa yhteistyöllä saavutetaan sellaisia hyötyjä, että yhteistyöllä on positiivinen nettovaikutus.  Mikäli yhteistyöhön osallistuvien yritysten toiminnan tehokkuus hankinnan toteuttamisessa ei yhteistyön myötä lisäänny, yleensä tehokkuuspuolustus ei voi menestyä.

Tehokkuuspuolustuksen menestyminen edellyttää lisäksi, että seuraavat vaatimukset täyttyvät:

1. Yhteistyö osaltaan tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä;

2. yhteistyö jättää tilaajalle kohtuullisen osuuden näin saatavasta hyödystä;

3. yhteistyö ei aseta asianomaisille elinkeinonharjoittajille rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi; ja

4. yhteistyö ei anna näille elinkeinonharjoittajille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia hyödykkeitä.

Lähtökohtana on pidettävä myös sitä, ettei tehokkuuspuolustus ole mahdollinen, mikäli yhteistyön alkuperäisenä tarkoituksena on ollut kilpailun rajoittaminen.

Tarjoajien huomioitava, että myös tietojenvaihto voi johtaa kilpailun rajoittumiseen

Kilpailijoiden tarjousyhteistyössä on huomioitava myös se, että yhteistarjouksen valmisteluun liittyvä tiedonvaihto voi johtaa osapuolten välisen kilpailun rajoittumiseen jossakin toisessa asiayhteydessä. Yhteistyötä tekevien yritysten on syytä rajoittaa keskinäinen tiedonvaihto vain hankintamenettelyyn osallistumisen ja sopimuksen toteuttamisen kannalta välttämättömiin tietoihin.

Kilpailuoikeudellinen arvio on tärkeä sekä tarjoajien että hankintayksikön näkökulmasta

Yritykset vastaavat itse siitä, ettei niiden toiminta ole kilpailulainsäädännön vastaista. Tästä syystä yhteistarjousta valmistelevien yritysten on tärkeä osata arvioida, onko niiden välinen yhteistyö kiellettyä. Kilpailulainsäädännön vastaisesta toiminnasta seurauksena voi olla esimeriksi valvontaviranomaisen määräämä seuraamusmaksu ja mainehaitta.

Myös hankintayksiköiden on hyvä hallita arvioinnin lähtökohdat. Hankintalaki sallii hankintayksiköiden päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokas tai tarjoaja, joka on tehnyt muiden toimittajien kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua. Edellytyksenä on, että hankintayksikkö voi näyttää tämän toteen. Näissä tilanteissa hankintayksikön on käytännössä varattava ehdokkaille tai tarjoajille mahdollisuus esittää selvitys tarjousyhteistyön luonteesta.

Kysymystä siitä, onko yhteistarjouksen tekeminen sallittua, voidaan arvioida esimerkiksi seuraavien kysymysten kautta:

1. Ovatko tarjousyhteistyöhön osallistuvat yritykset kilpailijoita keskenään kyseisessä hankinnassa? 

   1. Olisiko yhteistyöhön osallistuvat yritykset voineet jättää itsenäisen tarjouksen joko koko hankinnasta tai osasta siitä?

2. Saavutetaanko yhteistarjouksella tehokkuushyötyä siitä huolimatta, että yhteistarjous on voinut rajoittaa kilpailua? 

   1. Ylittääkö myös tilaajan hyödyksi koituva tehokkuushyöty kilpailun rajoittumisesta aiheutuvat haitat?

   2. Täyttyvätkö kaikki tehokkuuspuolustuksen edellytykset ja voidaanko niiden täyttyminen tarvittaessa osoittaa?

3. Onko tarjousyhteistyöhön osallistuvien kesken vaihdettu vain välttämättömiä tietoja?

Yhteistarjousten kilpailuoikeudellisessa arvioinnissa tulee aina huomioida kattavasti kunkin tapauksen erityispiirteet. Arvioinnissa on syytä kääntyä asiantuntevan avun puoleen, sillä tarjousyhteistyön kilpailuoikeudellinen arviointi edellyttää laajaa asiantuntemusta. Tarjoajien kielletty yhteistyö voi johtaa merkittäviin seuraamuksiin ja vastaavasti poissulkeminen on tarjoajien kannalta merkittävä toimenpide, jonka perusteet tulee arvioida huolellisesti.

Hankintajuristit ovat sekä hankintayksiköiden että tarjoajien apuna kilpailuoikeudellisissa asioissa.