Hallitus toi 8.12.2020 eduskuntaan esityksensä sote-uudistuksesta. Esitykseen sisältyy myös merkittäviä julkisia hankintoja koskevia kysymyksiä, joista muutamia käsitellään tässä lyhyesti.
Uudistuksen yhtenä kantavana linjana on sote-palveluiden järjestämisvastuun keskittäminen perustettaville hyvinvointialueille, joille myös aiemmat hankintasopimukset siirretään. Hyvinvointialueita kielletään ulkoistamasta palveluita tai palvelukokonaisuuksia tavalla, joka vaarantaisi niiden kyvyn huolehtia järjestämisvastuustaan kaikissa tilanteissa. Uusien säädösten kanssa ristiriidassa olevia nykyisiä sopimuksia uhkaa uudelleen neuvotteleminen, irtisanominen tai mitättömyys suoraan lain nojalla. Sopimusehdot, joissa on varauduttu sote-uudistukseen sopimussakoin, mitätöidään lain erityissäännöksellä. Lisäksi hyvinvointialueiden vahingonkorvausvastuuta rajataan merkittävästi.
Mikäli uudistus toteutuu hallituksen esittämässä muodossa, tulee se tarjoamaan hankinta- ja sopimusjuristeille runsaasti työtä. Kiellettyjen ulkoistusten piiri on määrittelyiltään epäselvä. Tämä aiheuttaa tarpeen oikeudellisille analyyseille siitä, ovatko sopimukset yhteensopivia hyvinvointialueen järjestämisvastuun kanssa. Hyvinvointialueiden on käytävä kaikki sopimuksensa läpi ja arvioitava, ovatko ne ongelmattomia uuden oikeustilan kanssa, irtisanottavissa tai jopa mitättömiä. Mikäli sopimus on mitätön tai irtisanottavissa oleva, on hyvinvointialueen neuvoteltava asiasta sopimuskumppanin kanssa. Neuvotteluasetelma on erikoinen, koska irtisanottavien sopimusten osalta hyvinvointialue voi ilman vahingonkorvausvelvollisuutta irtisanoa voimassa olevan, mittavankin sopimuksen. Syyksi riittää se, ettei sopimusta muuteta hyvinvointialueen toivomalla tavalla. Mitättömien sopimusten osalta neuvotteluiden erikoisuus on, että sopimuksen mitättömyys suoraan lain nojalla on automaattista eikä kumpikaan osapuoli voi siihen vaikuttaa. Näiltä osin kyseessä lienee ennen kaikkea asiantilan selvittämistä koskeva neuvonpito.
Hallituksen esityksen mukaan suurin osa ristiriidoista voidaan poistaa muuttamalla sopimuksia. Tämä voi kuitenkin osoittautua huomattavasti haasteellisemmaksi kuin hallitus on esityksessään arvioinut. Hankintalaki kieltää olennaiset sopimusmuutokset. Kieltoon on rajattuja poikkeuksia ja yksi tällainen poikkeama on, että olennainenkin sopimusmuutos on sallittu, “jos sen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen”. Tähän hallitus esityksessä keskeisesti perustetaan sopimusten muuttamisen mahdollisuus.
Sopimusmuutokset ovat haasteellisia myös EU-oikeuden kannalta
Perusteen käyttöön liittyy kuitenkin useita ongelmia, joita hallituksen esityksessä ei ole huomioitu. Ensinnäkin sopimusten olennaisia muutoksia ei ole kielletty vain kansallisessa hankintalaissamme, vaan myös EU:n hankintadirektiiveissä, jotka sitovat Suomen valtiota. Tulkinta, jossa jäsenvaltio voisi omin lainsäädäntötoimin luoda yllättävän olosuhteen, ei välttämättä ole kestävä EU-oikeuden kannalta. Tämä siitäkin huolimatta, vaikka muutoin EU-hankintadirektiivin kieltämä olennainen sopimusmuutos olisikin sallittu.
Toiseksi on kyseenalaista, onko vuosikausia suunniteltu sote-uudistus ennalta-arvaamaton ensinkään tai ainakaan lainkohdan edellyttämissä määrin. Hallituksen esityksenkin mukaan suurin osa irtisanottavista sopimuksista on tehty sote-uudistuksen valmistelun aikana. Lisäksi osassa sopimuksissa on sote-uudistukseen varauduttu sopimussakkoehdoin. Nämä seikat eivät puolla sitä, että kyseessä olisi ennalta-arvaamaton olosuhdemuutos. Näin on etenkin silloin, kun ennalta-arvaamattomuuden kriteeriä oikeuskäytännössä on tulkittu erittäin tiukasti.
EU-tuomioistuimen ratkaisussa C 549/14 Finn Frogne kyse oli mittavasta pelastusviranomaisten kokonaisviestintäjärjestelmästä, jonka toimitus osoittautui mahdottomaksi. Tästä syystä osapuolet sopivat asiaa koskevat riidat supistamalla sopimusta olennaisesti. EU-tuomioistuin kuitenkin katsoi, että hankinnan kohteen monimutkaisuus oli ennalta arvattavissa. Lisäksi toteutukseen sisältyi epävarmuuksia, joihin olisi pitänyt varautua jo alkuperäisessä hankintasopimuksessa. Siten se, että alkuperäinen sopimus osoittautui mahdottomaksi toteuttaa ei ollut riittävän ennalta-arvaamatonta. Se ei siis käynyt perusteesta sopimuksen olennaiselle supistamiselle sovitulla tavalla.
Kolmanneksi on syytä korostaa poikkeusperusteen loppuosaa “eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen”. Kokonaisvastuun sisältävien sopimusten muuttaminen tavallisiksi palvelusopimuksiksi voi muodostua tältäkin osin ongelmalliseksi.
Hankintalain vastaisten sopimusmuutosten seuraukset
Entä mitä sitten seuraa, jos sopimusmuutos ei ole sallittu? Se, että muu alalla toimiva yritys voi saattaa asian markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Markkinaoikeus voi lyhentää koko sopimuksen sopimuskautta ja/tai määrätä koko sopimuksen tehottomaksi. Lopputuloksena on usein hyvinkin pitkäksi tarkoitettujen ulkoistussopimusten ennenaikainen päättyminen.
Lopuksi on syytä korostaa, että jokaisen sopimuksen kohtalo on arvioitava erikseen yksittäisen tapauksen olosuhteiden perusteella. Vaikuttaa todennäköiseltä, että sote-uudistuksella tullaan lakkauttamaan ulkoistuksia jopa laajemmin, kuin hallitus on tavoitellut. Oikeudellisten kysymysten määrä tulee olemaan mittava.
Kalle Salava
Blogin kirjoittaja on Suomen Hankintajuristit Asianajotoimisto Oy:ssä työskentelevä, julkisiin hankintoihin sekä sopimusoikeuteen erikoistunut asianajaja.