EU-domstolen tog ställning till huruvida ett förlikningsavtal innebär en väsentlig ändring i upphandlingskontraktet

EU-domstolens avgörande C-549/14 givet den 7 september 2016 (EU:C:2016:634) behandlade frågan om väsentliga ändringar av upphandlingskontrakt och en hurdan ställning ett förlikningsavtal mellan den upphandlande enheten och leverantören ska anses ha. Avgörandet gällde en situation där det under kontraktsperioden hade uppstått meningsskiljaktigheter mellan parterna gällande leveransen i rätt tid och både parterna bestred ansvaret. Som en följd av meningsskiljaktigheterna ingick parterna ett förlikningsavtal enligt vilken kontraktets omfattning begränsades.

EU-domstolen konstaterade i förhandsavgörandet att principen om likabehandling och skyldigheten att lämna insyn utgör hinder för den upphandlande myndigheten och den anbudsgivare som tilldelats kontraktet att efter kontraktstilldelningen justera bestämmelserna i kontraktet så att kontraktet skiljer sig betydande från det ursprungliga kontraktet.

I fråga om hurdana ändringar som utgör betydande skillnader konstaterade EU-domstolen att ändringarna antingen resulterar i att kontraktet i hög utsträckning utvidgas till delar som inte ursprungligen föreskrivits eller i att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för anbudsgivaren. I bedömningen beaktas även om ett annat anbud hade kunnat vinna upphandlingen eller andra anbudsgivare kunnat delta om dessa ändringar hade funnits med i de ursprungliga upphandlingsdokumenten, det vill säga om till exempel även mindre ekonomiska aktörer skulle ha intresserat sig för upphandlingen.

EU-domstolens avgörande innebär att en väsentlig ändring av ett offentligt kontrakt efter att kontraktet tilldelats i princip inte kan göras; istället ska ett nytt upphandlingsförfarande anordnas. I detta fall att parterna avtalat om möjliga justeringar i det ursprungliga kontraktet och på vilket sätt villkoren kan komma att justeras skulle bedömningen enligt EU-domstolen dock kunna vara en annan. I den situationen kunde även en väsentlig justering vara tillåten.

I regeringens proposition till den nya upphandlingslagen föreslås specifika bestämmelser om tillåtna och förbjudna ändringar i upphandlingskontraktet under kontraktsperioden. De nya bestämmelserna motsvarar EU-domstolens rättspraxis inom området.